1 의의 ¶
犯罪, Crime.
범죄가 무엇을 의미하는 가에 대해서는 여러 논의가 있어왔다. 사전적 의미로서의 범죄란 단순히 '나쁜 행위'를 의미하지만 '무엇이 나쁜가? 왜 그것이 나쁜가? 그 기준은 무엇인가?'에 대한 많은 연구들이 있어왔으며 오늘날에는 크게 형식적 범죄개념과 실질적 범죄개념으로 파악하고 있다.
형식적 범죄개념이란 이미 제정되어있는 형법을 전제로 하여 범죄의 개념을 파악하는 것으로, 다시말해 범죄란 형벌법규에 의하여 형벌을 과하고 있는 행위를 의미한다고 규정하는 것이다. 이는 형벌을 과하기 위하여 '행위가 어떠한 법률상 조건을 갖추어야 하는가?'에 대한 논의로 이어진다. 이에 관한 일반론이 즉 형법총론이다. 여기서 도출되는 것이 바로 삼단계 범죄론, 즉 구성요건에 해당하고 위법하며 유책한 행위를 범죄로 규정하는 범죄성립요건이다.
실질적 범죄개념이란 실질적으로 어떤 행위가 범죄인가, 즉 입법자가 반드시 형벌을 통해 제재를 가해야 하는 행위에는 어떤 것이 있는가를 파악하고자하는 것이다. 이에 따르면 결국 사회적 유해성 내지 법익을 침해하는 반사회적 행위를 범죄라고 표현할 수 있는 것이다. 이것은 형식적 범죄개념과는 달리 보다 근원적으로 접근하기 때문에 국가의 형사정책적 기준점을 제시하게 한다.
2 종류 ¶
범죄의 종류는 여러가지 기준을 통하여 나누어 볼 수 있다.
- 결과범과 거동범은 인과관계의 요부에 따라 나누어 진다.
- 침해범과 위험범은 보호법익의 보호정도에 따라 나누어진다.
- 즉시범, 상태범, 계속범은 범죄종료의 태양에 따라 나누어진다.
- 신분범과 자수범은 구성요건적 신분의 요부에 따라 나누어진다.
- 목적범은 고의 이외에 목적을 요하는 범죄를 의미한다.
- 경향범은 행위의 객관적 측면이 행위자의 일정한 주관적 경향의 발현인 범죄를 의미한다.
- 표현범은 행위자 스스로 알고있는 지식 및 정보와 다른 내용을 표현하는 범죄를 의미한다.
3 성립요건 ¶
형식적 범죄개념을 전제로 하여 Berling이 삼단계 범죄론을 성립시킨 이래로 많은 법체계에서 이를 따르고 있다. 즉, 구성요건에 해당할 것, 위법할 것, 유책할 것이 범죄의 성립요소이다.
3.1 구성 요건 해당성 ¶
해당 행위와 사건 당사자를 처벌할 수 있는 법조문이 법전에 명시되어 있는지 유무 여부를 따지는 것으로, 이에 해당되지 않는다면 경찰청장이 오더라도 체포가 불가능하다. 하지만 그분이 불쾌해 하시면 바뀔수도 이를 죄형법정주의라 한다. 법치국가에서 꽤나 중요한 요소 중 하나. 게다가 법문은 추상적인 형태이기 때문에 구성 요건 해당성에 대해서는 엄격하고 객관적인 해석을 요구하며 질릴 정도로 세분화하여 해당성을 판별할 정도다. 간혹 사회적 지탄을 받은 행위임에도 불구하고 처벌 규정이 없어서 처벌하지 못하는 경우가 있다. 이때 판사가 뭐 저따위냐 악플이 줄줄이 달리기 마련인데, 아무리 괘씸해도 처벌 규정이 없으면 판사도 어쩔 도리가 없다. 법조항에 그런내용이 없어서 그런거니 그런 문제는 국회의원한테 가서 따지자.
3.2 위법성 ¶
흔히 불법과 위법을 혼용하고 있지만 두 개념은 엄연히 다른 개념이다. 위법이란 전체로서의 법체계 하에서 내려지는 '행위에 대한 부정적인 판단'을 의미한다. 즉 위법성이란 특정 행위가 법질서 전체와 모순되는 관계임을 의미한다. 반면에 불법이란 규범에 반하는 행위 그 자체인 실체를 의미한다. 즉 위법은 관계개념이지만 불법은 실체개념으로, 위법성은 언제나 단일하지만 불법은 질과 양이 행위마다 다르게 된다.
쉽게 정리하자면, 위법은 '위법하다/위법하지 않다' 두 가지 밖에 없다. 그러므로 살인이든 상해든 똑같이 위법하며, 1명을 살해하든 2명을 살해하든 똑같이 위법하다.
하지만 불법은 행위마다 다양한 양과 질을 갖게되는 것이다. 예를 들어 살인이 상해보다 일반적으로 불법이 중하고, 1명을 살해한 행위보다 2명을 살해한 행위가 더 불법이 중하게 된다. 의붓아버지의 성폭행을 견디다 못해 저지른 살인보다 심심풀이로 저지른 살인의 죄질이 더 중하다. 이처럼 개별사례마다 불법은 저마다의 양과 질을 갖게 되며 법관이 구체적으로 판단하게 된다.
하지만 불법은 행위마다 다양한 양과 질을 갖게되는 것이다. 예를 들어 살인이 상해보다 일반적으로 불법이 중하고, 1명을 살해한 행위보다 2명을 살해한 행위가 더 불법이 중하게 된다. 의붓아버지의 성폭행을 견디다 못해 저지른 살인보다 심심풀이로 저지른 살인의 죄질이 더 중하다. 이처럼 개별사례마다 불법은 저마다의 양과 질을 갖게 되며 법관이 구체적으로 판단하게 된다.
형법상으로 구성요건에 해당하고 위법한 행위를 불법하다고 한다.
위법성이란 특정 법체계하의 어느 법률에서나 위법함을 의미하기 때문에, 민법에서 위법한 것은 형법에서도 위법한 것이 된다. 하지만 불법은 각 법률마다 다르게 적용되어서, 민법에서의 불법이 형법에서는 불법이 아닐 수 도 있다. 예를 들면 채무불이행은 민법상 불법이지만 형법상으로는 아무런 의미도 없다. 형벌을 가할만큼 나쁜 행위는 아니기 때문이다. 물론, 채무불이행이 배임이나 사기에 터잡는다면 해당규정에 의해 처벌받게 되겠지만 채무불이행 자체는 아무런 제재도 받지 않는다.
법률에 하지마라고 규정된 행위를 했다면, 원칙적으로 위법하다. 즉, 법에서 정한 구성 요건 자체가 위법성을 내포한 것이다.[1] 구성요건이란 위법한 행위를 유형화해 놓은 것이므로 구성요건에 해당한다는 것은 위법하다는 의미이기 때문이다. 그러므로 구성요건에 해당되는 위법성의 존재가 추정된다. 이러한 추정은 조각사유라는 특별한 사유에 의해 깨질 수 있으며, 그럴경우 적법한 행위가 된다. 그러므로 일반적으로 위법성을 판단할 때는 조각사유 해당성을 검토하게 되며, 조각사유에 해당되지 않는다면 위법성이 추정되어 불법이 성립하다고 판단하게 된다.
3.2.1 정당방위 ¶
자기 자신 혹은 타인에 대해 제3자가 신체적, 재산적, 정신적으로 부당하게 침해하려 했을 경우 이에 대한 저항은 위법이 아니라는 의미인데, 은근히 까다로우므로 잘 알아두는 편이 좋다.
- 부당한 침해여야 한다. 현행 강도범을 경찰이 몽둥이로 때려 진압하려는 것을 강도가 저 경찰놈님이 나에게 신체적 침해를 가하는구나!!하는 이유로 저항하는 것이 정당하다고 할 수 없는 것이니까.
- 현재진행형이어야 한다. 지금 당장 나에게 삥을 뜯는 깡패를 두들겨 패는 것은 정당방위가 성립하나, 어제 삥 뜯긴 게 억울해서 오늘 아침에 각목 들고 삥뜯은 놈 치러 가는 것은 정당방위가 성립되지 않는다. 다만 판례는 김보은양 사건에서 장래의 침해에 대한 정당방위 가능성을 인정한 바 있다.
- 비례성을 충족시켜야 한다. 상대는 펀치만 날렸는데 이쪽에서는 상대를 공기총으로 쏴버리면 정당방위가 아닌 과잉방위로 간주된다. 다만, 보다 정확히 말하자면 정과 부정 관계에 있는 정당방위와 침해에서는 수단의 비례성은 그다지 요구되지 않는다. 공기총으로 쏘건 칼이건 각목이건 써도 그 자체로 과잉방위는 아니다. 다만 맨손으로 덤비는 상대는 위협사격만 해도 충분히 제압할 수 있고, 심한 경우에도 팔, 다리 정도를 쏴서 무력화시킬 수 있음에도 기어이 상대를 죽일 목적으로 헤드샷을 날렸다면 과잉방위에 해당한다. 특히 사람을 죽인 경우에는 이쪽도 생명이 위태로울 정도의 위협을 받아야 정당방위로 인정받는 것이 보통이다.
- 부모자식간, 부부간 보증 관계와 같은 경우 인정되지 않는다. 부모 지갑에서 돈을 훔치는 다 큰 아들의 갈비뼈를 부러뜨릴 수는 없다. 물론 가족관계일지라도 심각한 사건의 경우에는 인정될 수 있다. 이 선은 조금 미묘하게 보이지만 상식적인 선에서 처리 가능하다. 다만 좀 오래된 판례에 따르면 부모의 권위를 지키기 위한 정당방위도 인정된다고 한 것도 있다.
- 싸움 행위는 인정되지 않는다. 꽤 미묘한 범위이다. 나이트에서 시비 붙어 투닥거리다 두들겨 패거나 쳐 맞거나 어느 쪽에도 정당방위는 적용되지 않는다.[2] 그러나 불법한 공격에서 벗어나 자신을 지키기 위한 정도의 유형력 행사인 소극적 방어에는 정당방위가 인정된다. 그러니까 싸울 의사는 없었는데 두 사람한테 두들겨 맞다가 도저히 못견딜거 같아서 이빨로 물었다거나 하는 경우에는 정당방위가 인정된다.[3] 싸움 현장에서 흉기 등이 등장할 경우 이를 제압하는 것은 정당방위로 쳐 준다. 법정에서는 일단 먼저 도망간 다음에 방위할 것을 요구하고 있다. 이게 웃기는 거여서, 남자가 여자를 성폭행하려 할 경우, 여성은 즉각 방어행동에 들어가지 말고 일단 한 번 도망쳐라라고 지시한다. 물론 여유 있게 적용이 가능해서, 80년대 성폭행 당하려던 여성이 남성의 혀를 이로 잘라낸 유명한 사건에서도 무죄 판결이 나오긴 했다.
- 과잉방위의 정의는, 나(또는 타인)에게 위해를 가하려 하는 행위를 일단 제압하고 나면 거기서 끝내야 한다는 것이다. 나 삥 뜯으려던 놈을 꼼짝 못하게 두들겨 패놓는건 좋지만 맨손으로 덤비는 중딩을[4] 각목으로 후려쳐서 어디 나가게 만들면 과잉 방위다. 물론 제압한 이후에도 성에 못 이겨 계속 패다가 갈비뼈를 부러트리면 위법한 침해가 종료된 이후에 폭행이 되어 폭행죄가 성립한다. 다만 처벌이 감면될 수는 있고, 야간에 공포·경악·흥분·당황한 상태가 인정된다면[5] 책임이 없다고 하여 무죄가 될 수도 있기는 하다. 이 경우는 실제 판례도 있다.
3.2.2 긴급피난 ¶
- 같이 보기 : 카르네아데스의 판자
- 우월한 이익의 원칙이 적용된다. 재산보다는 사람의 신체, 그냥 신체보다는 생명을 지키기 위한 행위여야 긴급피난이 된다. 태풍으로 배가 침몰하는 피해를 막기 위하여 닻줄을 늘여 놓은 결과, 피조개 양식장에 막대한 피해를 입힌 사건이 있었다. 대법원은 선원의 생명을 지키기 위한 행동이라 하여 무죄가 선고하였다.
- 같은 가치 사이의 긴급피난은 논란이 있다. 특히 생명 vs 생명이 충돌하는 경우라면 쉽게 비교할 수 있는 대상은 아니다. 나한테 날아오는 총알을 옆에 선 사람의 인간 방패를 만들어 막았다면 어떻게 될까. 이는 정당화될 수 없으며, 경우에 따라 기대가능성이 없어서 (즉, 내가 인간방패로 쓰지 않았더라도 어차피 죽을 사람이었다면) 무죄가 될 가능성은 있다.
- 위험을 피하지 못할 책임이 있는 자, 예컨대 군인, 소방관, 선장 등의 긴급피난은 제한된다. 소방관이 자기가 불 끄러 들어간 건물에서 불길이 자기한테 온다고 유리창 깨고 나간다고 생각해 보라 (...) 이쪽은 사회적으로나 법적으로나 일정한 위험을 감수하거나 책임을 지는 위치에 있기 때문이다.
- 특별한 경우로 의무의 충돌이 있다. 예컨대 의사가 A, B 중 한 명에게 수혈을 해야 하는데 수혈팩은 하나 밖에 없는 경우가 그것. 긴급피난과의 차이도 있는데 긴급피난은 예컨대 트럭이 덮쳐 올 때 이를 피하기 위해 쇼 윈도를 깨고 피난해도 되지만 그냥 치여 죽어도 법적의무 위반은 없는데 반해(...) 의무의 충돌은 둘 중 하나는 반드시 해야한다는 것,(의사는 의료법에 의하여 치료 의무가 있다) 그리고 동가치 의무 중 하나를 선택해도 위법성이 조각된다는 것이다.[6] 다만 통설은 의무의 충돌도 긴급피난의 일종으로 본다. 이 경우 의사는 A와 B중 A에게만 수혈해 B가 사망한 경우에도 B에 대한 의료법 위반행위나 부작위에 의한 살인죄의 위법성이 조각된다.
- 2ch로 유명한 얘긴데, 일본에서도 한 남자가 앞에 가던 여자에게 달려오는 트럭에 밀쳐서 구해줬더니 여자가 자기가 다쳤다면서 소송을 건 사건이다. 이런 경우라면 긴급피난이 될 수도 있고, 다른 한편으로는 위험감소이론에 따라 남자의 행동과 여자의 부상 사이에 객관적 귀속이 없으므로 무죄.
3.2.3 자구 행위 ¶
부당한 도주 행위를 제압하는 것을 인정해준다. 정확히는 청구권 보전이 불가능한 경우. 사기꾼이(피해자는 사기꾼에게 민법 750조 불법행위책임에 의한 손해배상"청구권", 혹은 741조 부당이득반환"청구권"이 있다) 해외도피를 하려고 공항 게이트를 막 넘을 때 이를 밀쳐 쓰러뜨리고 팔을 꺾었다고 상해죄가 적용되진 않는다. 그런데 실제 자구행위가 인정된 판례는 거의 없다. 말그대로 도저히 법으로는 청구권을 보전하기 어려운 막장 오브 막장의 경우에 인정되는터라...
3.2.5 정당 행위 ¶
법령에 의하거나 업무상의 행위일 경우. 예를 들어 의사가 수술실에서 환자의 배를 메스로 가른다고 범죄가 되지 않는다(다만 판례는 이를 위에서 언급한 '피해자 승낙'으로 본다). 그러나 의사가 밖에 나와 지나가는 행인A의 배를 마구 갈라대거나 하면 당연히 범죄가 된다. 그 외에도 사회 규범상 위배되지 않는 선에서도 인정이 되는데, 말 안 듣는 아이에게 꿀밤을 먹이는 정도를 범죄로 규정하지 않는다는 것과 상통한다.
3.3 책임 ¶
책임의 핵심은 비난가능성이다. 즉, 행위자가 비난을 받아야하는가에 대한 판단을 의미한다. 행위자가 법규범의 요구에 따라 적법하게 행위할 수 있었음에도 불구하고 법규범의 요구를 무시하고 불법을 저질렀다는 점에대해서 행위자에게 가해지는 비난가능성이 바로 책임인 것이다.
형법은 책임주의를 채택하고 있기때문에 책임없으면 형벌도 없게된다. 이는 헌법상의 원칙으로서, 국가형벌권으로부터 개인의 자유를 보장하는 기능을 한다.
책임의 근거에 대해서는 많은 논의가 있어왔으며 형법이론의 큰 흐름과 맞물려서 객관주의와 연결되는 도의적 책임론, 주관주의와 연결되는 사회적 책임론, 절충주의에서 연결되는 인격적 책임론이 대두되어왔다.
책임의 본질이 무엇인가를 설명하는 이론들 중에서 오늘날 유력한 견해는 고의와 과실의 이중적 기능을 인정하는 합일태적 범죄체계론이다. 이에 따르면 책임의 구성요소로서 책임능력, 책임상 고의와 과실, 위법성인식, 기대가능성을 들 수 있다. 즉 위의 4가지의 해당성을 검토하는 것이 책임의 판단이다.
- 책임 능력 - 옳고 그름을 판단할 수 있는 능력이 가해자에게 있는가 따지는 것이다. 이는 행위 당시의 연령과 정신 상태가 기준이 된다. 14세 이하는 무조건 형사처벌하지 않는다는 것을 핑계로 소년 범죄가 늘기도 하고[9] 정신병자가 감옥에 가는 대신 정신병원을 가거나 하는 등의 판례로 많은 논란을 부르는 부분이다. 이는 현행법이 격리보다는 계도에 중점을 두고 있기 때문이다. 또한 한국 사회는 술에 관대하기 때문에, 술에 취해 행한 범죄도 감형을 해주는 병신짓을 해서 (사법 체계의 병크였다. 당시 법문엔 음주 성폭행의 형량을 무조건 감경하라고 써 있었다고 한다) 어떤 개새끼가 원래대로면 무기징역이 나와야 했을 것을 12년 받게 되기도 했다. 물론 저건 새발의 피도 안된다. 왜냐하면 음주 살인질주로 8명의 사상(한명사망,7명 중상)자를 낸 사람은 1년 6개월만 선고 받았다.
- 위법성의 인식 - 자신의 행위가 법으로 금지되어 있다는 것을 알고 있어야 한다. 하지만 법원은 이걸 적용하는 데 인색한 편이다. 어떤 의미에선 '나는 죄가 되는 지 몰랐어요' 한 마디면 모든걸 면책시킬 순 없는 노릇이니 이해는 간다. 형법에는 '정당한 이유'가 있으면 벌하지 않는다고 하는데, 영세한 자영업자가 잘못된 공문을 믿고 위법행위를 저지른 경우에는 종종 이걸로 봐주기도 한다.
- 기대 가능성 - 적법한 행위를 기대할 수 없는 경우를 말한다. 예컨대 앞서 언급한대로 자신이 살기 위해 남을 희생시킨 경우, 강요된 행위 등이 여기에 해당한다. 북한에 납북된 어부들이, 살기 위해 할 수 없이 김일성 만세를 외치고 온 경우.
4 상식을 초월한 특정 행위 ¶
물론 실질적인 피해를 주는 순간, 1번 항목에 적용된다.
어떤 행동을 해서 범죄가 성립되는지 아닌지 모르겠다면 그냥 안하면 된다. 가만히 있으면 중간은 간다.
영어에서도 crime이라는 단어가 '유감스런(분한) 일; 부끄러운(한심스러운, 어리석은) 짓(일)'이라는 뜻으로 비슷하게 쓰인다.
6 범죄 행위를 다룬 창작물 ¶
영화, 드라마를 포함한 기타 예술에도 범죄 관련 작품들이 있다.[11]
내용으로 구분을 하자면 주인공이 범죄급의 행동을 해가면서 정의를 구현하는 경우(예 : 퍼니셔), 수많은 범죄들을 소탕해가며 정의를 구현하는 경우(예 : 일반적인 형사 영화/드라마), 폭력과 살인, 강간 등의 강력범죄를 선보여 보는 사람이 카타르시스를 느끼게 하는 경우(예 : 원한 해결 사무소)가 대부분이다.
내용으로 구분을 하자면 주인공이 범죄급의 행동을 해가면서 정의를 구현하는 경우(예 : 퍼니셔), 수많은 범죄들을 소탕해가며 정의를 구현하는 경우(예 : 일반적인 형사 영화/드라마), 폭력과 살인, 강간 등의 강력범죄를 선보여 보는 사람이 카타르시스를 느끼게 하는 경우(예 : 원한 해결 사무소)가 대부분이다.
이 외에 미스테리형 범죄물, 액션형 범죄물 등 전개 방식에 대한 구별도 있다. 미스테리형 범죄물은 추리물과 비슷하게 큰 사건에 대한 진실, 배후, 동기 등 모든 것을 알아가는 구도를 띠고 있으며, 대표적으로 (만화의 경우) 명탐정 코난, 소년탐정 김전일, 리모트 등이 있다.
반대로 액션형 범죄물은 등장인물들의 직접적인 범죄 행동에 초점을 맞춰 몰입감을 느끼게 한다. 대표적으로 (만화의 경우) 고르고13(작품), 시티헌터(만화), 지뢰진, 블랙 라군, 엔젤하트 등이 있고 (소설의 경우) 크리시 시리즈, 킬러 시리즈 등이 있다.
반대로 액션형 범죄물은 등장인물들의 직접적인 범죄 행동에 초점을 맞춰 몰입감을 느끼게 한다. 대표적으로 (만화의 경우) 고르고13(작품), 시티헌터(만화), 지뢰진, 블랙 라군, 엔젤하트 등이 있고 (소설의 경우) 크리시 시리즈, 킬러 시리즈 등이 있다.
번외로 작품 속 캐릭터들의 위법행위
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[1] 물론 이러한 위법성론에도 수많은 견해의 대립이 존재한다.[2] 상호 간에 적극적으로 공격 방어의 의사를 가지고 격투 행위를 한 것이기 때문에 어느 한쪽의 피해가 크다고 해도 쌍방과실에 있어 책임의 비율에 지나지 않게 된다.
[3] 1999. 10. 12. 99도3377 소위 "묵집 할머니 사건"
[4] 중딩은 예시고 좀 더 정확히 설시하면 피해자도 맨손으로 제압할 수 있는 정도의 침해
[5] 성격장애 등, 책임 무능력 상태를 유발하지 않지만 정상인들보다 더 공포·경악·흥분·당황을 잘 하는 것을 증상으로 하는 정신병에 의해 과잉방위를 한 경우에는 본문에 있는 '야간'의 예시와 같이 취급하는지, 아니면 이 쪽은 그냥 과잉방위로 분류하는지는 전공자 여러분이 추가바람.
[6] 의무의 충돌은 두 의무 중 하나는 반드시 이행해야 하므로, 긴급피난 같이 피해의 감수를 요구할 수 없기 때문이다.
[7] 촉탁, 승낙에 의한 살인죄 라는 것이 따로 있다. 촉탁은 살인 대상이 먼저 자기를 죽여달라고 요청한 경우, 승낙은 살인범이 살인 대상을 죽여도 되냐고 물어봤을 때 승낙한 경우.
[8] 1993.7.27 대판 92도2345
[9] 이 경우 소년법 적용
[10] 이 상식이란 범위는 꽤나 어중간한 개념이다. 따라서 정확한 정의는 내려지지 않았고, 앞으로 내려지기도 힘들다. 판결문에서는 당시의 사회통념이라는 단어를 써서 적용한다.
[11] 그러나 영화나 드라마 같은 영상물 및 만화가 "범죄 영화/드라마/만화"라는 익숙한 이름을 갖고 있는 데 반해, 소설 등에 대해선 이렇다 할 통칭이 없는 게 흠이다.